Le D.N.S (Domain Name System) ou " nom de domaine " permet de " localiser " un site web dans le cyberespace (en le faisant pointer vers l'adresse IP qui n'existe que sous forme numérique).

Il s'agit, par conséquent, de la transposition de la notion d'adresse du siège ou du domicile dans le monde physique.

Mais il s'agit, également, d'un nom susceptible de protection au même titre qu'un nom commercial, une enseigne ou une marque.

S'agissant, en particulier, d'un nom de domaine avec l'extension .com, il s'agit d'un " TLD " (Top Level Domain), " domaine de premier niveau ", qui a pour avantage de donner lieu à une protection au niveau mondial. L'administration de ces " TLD " ressort, à ce jour, de l'ICANN " International Corporation for Assigned Names or Numbers " et de l'IANA (Internet Assigned Numbers Authority) et des organisations régionales qui en dépendent (et notamment le RIPE pour l'Europe et l'ARIN pour l'Amérique).

Les règles d'attribution des " TLD " avec l'extension .com sont - trop - simples. Il s'agit de l'application de la règle " premier arrivé, premier servi ", sans qu'aucun justificatif ne soit requis par quiconque pour l'enregistrement.

En effet, alors que les organisations nationales comme l'AFNIC, pour les noms en .fr, prévoient un contrôle a priori, le seul contrôle exercé au niveau des " TLD " est celui de la disponibilité du nom dans l'extension demandée (ce qui, au reste, est susceptible d'occasionner de multiples conflits entre les titulaires d'un même nom de domaine avec des extensions différentes).

En pratique, l'attribution des noms de domaine avec l'extension .com a été longtemps le monopole de " Network Solutions Inc " (NSI) dont les conditions générales excluent la responsabilité en cas de conflit (article G). De sorte qu'en cas de conflit, la seule personne à mettre utilement en cause est, le plus souvent, le titulaire du nom de domaine créant une confusion.

Les tribunaux français décident que le nom de domaine confère une protection à son titulaire, même à l'encontre d'une personne ayant ultérieurement déposée une marque identique, dès lors que le site a été effectivement ouvert et référencé dans les moteurs de recherche (TGI, LE MANS, 29 juin 1999, Microcaz c/ OCEANET).

S'agissant des conflits entre " TLD ", l'organisation mondiale de la propriété intellectuelle (l'OMPI) considère que l'enregistrement confère une protection générale, dans le monde entier, à l'encontre de toute personne qui pourrait enregistrer, par la suite, le même nom de domaine avec une extension différente, même s'il s'agit d'une extension nationale (par ex., .fr).

Cette règle ne pourrait éventuellement être écartée que si le terme était générique.

L'hypothèse du dépôt d'un nom non pas identique, mais similaire est différente. Un tel conflit devrait se régler au profit du premier " registrant " lorsqu'il s'agit d'un nom ou d'une marque notoire (affaire LANCOME). Mais dans l'hypothèse d'un nom n'ayant pas une grande notoriété, la question n'est pas clairement tranchée, sauf si la mauvaise foi est avérée.

Mais, en pareil cas, si la contrefaçon est délicate à établir, le déposant risque d'engager sa responsabilité délictuelle au titre du parasitisme (concurrence déloyale).

L'OMPI (www.wipo.int) considère, dans ses décisions récentes, qu'un nom de domaine est frauduleusement enregistré et doit être restitué au titulaire de la marque, de la dénomination sociale ou du DNS préexistant, lorsque :

- le nom de domaine est identique ou peut entraîner une confusion avec la marque ou la dénomination similaire,
- le titulaire du nom de domaine n'a aucun droit légitime sur la marque ou la dénomination,
- le nom de domaine enregistré est utilisé de mauvaise foi.

Il semble que cette jurisprudence doive s'appliquer à l'hypothèse dans laquelle le déposant à la volonté de profiter d'un nom de domaine existant depuis plusieurs années (notamment lorsqu'un site web existe et que ce site est référencé dans les moteurs de recherche) pour créer une confusion et générer un trafic par " parasitisme ".

Si aucun site web n'est encore exploité par le déposant, la difficulté consiste à prouver l'existence d'un préjudice. Mais si le titulaire du " TLD " antérieur ne peut aisément obtenir des dommages et intérêts, il doit pouvoir, à tout le moins, obtenir la restitution du nom de domaine déposé en fraude de ses droits, contre remboursement des frais que le déposant a payé au " registrar ".