L'article 108 de la loi de modernisation sociale, conservé par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 12 janvier 2002, ajoute un alinéa à l'article 321-1 du Code du travail, ainsi libellé :

"le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés (1) et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure (2), ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auxquelles l'entreprise appartient. Les offres de reclassement proposées aux salariés doivent être écrites et précises (3) ".

Le nouveau texte apporte donc trois séries de précisions qui seront de nature à modifier l'appréciation, par les juridictions prud'homales, des efforts de gestion prévisionnelle des emplois, d'adaptation et de reclassement accomplis par l'entreprise avant de prononcer le licenciement.

(1) La nécessité de mettre en oeuvre tous les efforts de formation et d'adaptation

Que recouvre l'obligation de réaliser "tous les efforts de formation, d'adaptation et de reclassement" ?

L'on ne peut comprendre l'exigence liée à la mise en oeuvre de "tous les efforts de formation" qu'en ayant à l'esprit l'un des objectifs de la loi, qui est d'inciter les employeurs à la gestion prévisionnelle des emplois.

L'obligation d'adaptation est, quant à elle, une conséquence de l'obligation "d'exécuter le contrat de travail de bonne foi" à la charge de l'employeur (le salarié est tenu d'une obligation réciproque qui l'oblige notamment à exécuter loyalement le contrat de travail).

Cette obligation, révélée par la jurisprudence de la Cour de cassation a été " entérinée " par la loi Aubry II du 19 janvier 2000, pour modifier l'article L. 932-2 du Code du travail, qui dispose depuis que "l'employeur a l'obligation d'assurer l'adaptation de ses salariés à l'évolution de leurs emplois".

L'obligation de formation

L'obligation de formation est une obligation de moyens indissolublement liée, dans l'esprit de la LMS à l'obligation d'adaptation à l'emploi.

L'adaptation est le but à atteindre tandis que la formation est le moyen d'y parvenir.

Le législateur a, en effet, indiqué, dans l'article L. 900-1 du Code du travail, que la formation professionnelle continue " ...a pour objet de permettre l'adaptation des travailleurs au changement des techniques et des conditions de travail, de favoriser leurs promotions sociales par l'accès aux différents niveaux de la culture et de la qualification professionnelle et leur contribution au développement culturel, économique et social".

Quelles actions mettre en oeuvre en pratique ?

Les articles L. 900-1 et suivants du Code du travail précisent notamment que la formation professionnelle continue comprend des "formations ultérieures destinées aux adultes et aux jeunes déjà engagés dans la vie active ou qui s'y engagent".

La formation professionnelle continue comprend également les actions qui ont pour objet de permettre à des travailleurs d'analyser leurs compétences professionnelles et personnelles ainsi que leurs aptitudes et leur motivation afin de définir un projet professionnel et, le cas échéant, un projet de formation.

Si l'on exclut les actions de préformation et de préparation à la vie professionnelle, ainsi que les actions de conversion, qui relèvent de l'obligation de reclassement au moment de la rupture du contrat, restent, au premier chef, les actions d'adaptation, mais également de promotion, de prévention et d'acquisition.

Une combinaison rigoureuse du nouvel article L. 321-1 et de l'article 900-2 du Code du travail conduirait à priori à considérer que l'employeur n'a pas accompli tous les efforts nécessaires en vue du reclassement de ses salariés s'il n'a pas pris l'initiative de mettre en place l'ensemble des actions d'adaptation, de promotion, de prévention et d'acquisition permettant l'adaptation des salariés à leur emploi. L'adaptation concerne notamment l'évolution des technologies et, parmi elles, des TIC.

Gageons que les juridictions prud'homales feront preuve de réalisme et vérifieront essentiellement si l'employeur a anticipé l'évolution des techniques en mettant en oeuvre, en fonction des possibilités de l'entreprise, les actions d'adaptation et éventuellement de prévention qui s'imposaient pour limiter les risques d'inadaptation des salariés.

Quels efforts à la charge de l'employeur ?

Rappelons que la formation professionnelle continue est le résultat d'un effort collectif.

L'on ne peut, sauf à raisonner de manière parfaitement abstraite, faire peser intégralement la charge de la formation professionnelle continue des salariés sur le seul employeur.

Il est communément admis que la formation continue ne peut remplacer la formation initiale.

De plus, l'effort financier qui doit être consenti à l'occasion de la formation doit être partagé entre l'employeur et le salarié.

L'Etat donne, quant à lui son concours au financement des actions de formation professionnelle et de promotion sociale, dès lors qu'elles répondent aux orientations prioritaires et aux critères d'intervention fixés par lui.

L'article L. 900-2 du Code du travail est éclairant lorsqu'il s'agit de déterminer ce qui l'est possible d'entendre par "tous les efforts de formation et d'adaptation".

L'article L. 900-2 dispose en effet :

"les types d'actions de formation qui entrent dans le champ d'application des dispositions relatives à la formation professionnelle continue, sont les suivants :

1 - les actions de préformation et de préparation à la vie professionnelle. Elles ont pour objet de permettre à toute personne, sans qualification professionnelle et sans contrat de travail, d'atteindre le niveau nécessaire pour suivre un stage de formation professionnelle proprement dit ou pour entrer directement dans la vie professionnelle ;

2 - les actions d'adaptation. Elles ont pour objet de faciliter l'accès de travailleurs titulaires d'un contrat de travail à un premier emploi ou à un nouvel emploi ;

3 - les actions de promotion. Elles ont pour objet de permettre à des travailleurs d'acquérir une qualification plus élevée ;

4 - les actions de prévention. Elles ont pour objet de réduire les risques d'inadaptation de qualification à l'évolution des techniques et des structures des entreprises, en préparant les travailleurs dont l'emploi est menacé à une mutation d'activité, soit dans le cadre, soit en dehors de leur entreprise ;

5 - les actions de conversion. Elles ont pour objet de permettre à des travailleurs salariés dont le contrat de travail est rompu d'accéder à des emplois exigeant une qualification différente ou à des travailleurs non-salariés d'accéder à de nouvelles activités professionnelles ;

6 - les actions d'acquisition, d'entretien et de perfectionnement des connaissances. Elles ont pour objet d'offrir aux travailleurs, dans le cadre de l'éducation permanente, les moyens d'accéder à la culture, de maintenir ou de parfaire leur qualification et leur niveau culturel ainsi que d'assumer des responsabilités accrues dans la vie associative".

L'effort dont les juridictions prud'homale vérifieront la réalité est celui de la réflexion et de la mise en place, selon les cas, d'une politique de formation ou d'actions ponctuelles de formations (notamment par des stages, même de brève durée).

Mais les limites de l'obligation de formation sont, en dépit du libellé du nouvel article 321-1 du Code du travail, en forme d'injonction à l'employeur, réelles et multiples.

L'obligation de formation est une obligation de moyens

D'abord, l'obligation de résultat est celle dont le débiteur maîtrise parfaitement l'exécution, sans que celle-ci dépende de la volonté d'un tiers. Or, nous l'avons vu, la formation professionnelle continue dépend notamment de la volonté des salariés. Aucun employeur ne peut former et adapter un salarié contre sa volonté.

Ensuite, le résultat à obtenir est insuffisamment précis pour que l'on exige de l'employeur de l'atteindre systématiquement.

Le Conseil Constitutionnel a rappelé, dans sa décision du 12 janvier 2002, que... "l'employeur doit offrir au salarié la formation nécessaire pour occuper les emplois qu'il lui propose dans le cadre de son obligation de reclassement...".

En clair, l'employeur est tenu d'anticiper l'évolution des emplois et de former les salariés aux nouvelles techniques utilisées dans son secteur d'activité, afin de faciliter, le cas échéant, leur reclassement interne.

L'employeur peut être amené par exemple à mettre en oeuvre des actions de formation aux "T.I.C. ", dont l'emploi tend à se généraliser dans tous les secteurs pour différents postes et à différents niveaux de qualification.

L'employeur n'est pas tenu d'assurer le changement de qualification des salariés

Certains commentateurs de la LMS, particulièrement au fait de la jurisprudence prud'homale rappellent que dans la jurisprudence antérieure, "l'adaptation nécessaire, si elle implique une formation professionnelle complémentaire, ne va pas jusqu'à l'acquisition par le salarié d'une qualification nouvelle".

De sorte, par exemple, que l'employeur ne peut être tenu de former un salarié à des techniques industrielles de production alors qu'il n'est compétent que dans le mode artisanal de production

L'incitation à la gestion prévisionnelle des emplois

Depuis le début des années 80, les ressources humaines sont quantifiées, analysées, évaluées collectivement et individuellement, afin de permettre aux dirigeants de l'entreprise d'en tirer le meilleur parti.

Il s'agit de gérer au mieux les compétences et maintenant les connaissances (knowledge management) des collaborateurs de l'entreprise.

Plus précisément, la GPE consiste effectuer de manière systématique l'audit des performances, des potentiels, des performances, des objectifs globaux de l'entreprise, des objectifs individuels, poste par poste, afin de mesurer les capacités et les aptitudes des individus à accomplir de nouvelles tâches et à tenir d'autres postes de travail.

La méthode doit permettre, concrètement, de gérer l'évolution des emplois et la mobilité des salariés, en fonction de la démographie de l'entreprise, des différentes qualifications représentées et des opportunités liées aux congés ou départs.

Cette méthode est mise en oeuvre dans les groupes importants, dans lesquels le nombre des emplois accroît les possibilités de permutation.

La gestion prévisionnelle des emplois a également fait couler beaucoup d'encre dans les grands corps d'inspection de l'Etat

Mais une loi permettra t'elle d'en généraliser l'application ? Incitera t'elle les PME à la mettre en oeuvre ?

Il est permis d'en douter.

L'idée selon laquelle il convient de réduire de façon anticipée les écarts entre les besoins et les ressources humaines de l'entreprise est tout à fait séduisante.

Il demeure que dans un contexte d'inflation législative conduisant la plupart des entreprises à être en infraction permanente, de concurrence internationale accrue et d'accélération des process et du traitement de l'information, l'aléa conjoncturel et la réactivité indispensable à la survie des PME rendent, en pratique, extrêmement difficile la mise en place des outils et méthodes de GPE qui, au demeurant, sont pour elles, d'une fiabilité toute relative.

De plus le coût de la mise en place et du suivi de la GPE dissuade la plupart des PME.

Certes, certains opérateurs publics se sont regroupés au sein d'un réseau animé par l'Agence Nationale pour l'Amélioration des Conditions de Travail (ANACT) et peuvent réaliser gratuitement un diagnostic.

Mais le diagnostic est une chose. La mise en oeuvre en est une autre.

L'obligation d'adaptation

L'obligation "d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois" découle, nous l'avons vu, de l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail.

L'obligation d'adaptation ne se distingue pas, dans la jurisprudence, de l'obligation de mettre en oeuvre les actions de formation en vue d'adapter les salariés à l'évolution de leur emploi.

C'est ce qu'a décidé la Cour de cassation dans son arrêt du 6 avril 1994 .

La haute juridiction a considéré, en effet, que le licenciement d'un salarié aurait pu être évité par la mise en oeuvre d'une "formation complémentaire".

L'absence de caractère légitime du licenciement en cas du non-respect de l'obligation d'adaptation à l'emploi ou "de sauvegarde" est rappelée par certains auteurs

La règle de l'adaptation à l'emploi est, du reste, rappelée et précisée par un certain nombre d'accords collectifs

Les sanctions

La Cour de Cassation décide que le non-respect de cette obligation prive de cause réelle et sérieuse le licenciement pour motif économique .

Or, le nouvel article L. 321-1, alinéa 3 du Code du travail ne prévoit pas de sanction différente, de telle sorte que la jurisprudence antérieure devrait, a priori, être maintenue.

Quelle est la portée de la LMS s'agissant de l'obligation d'adaptation ?

Le Doyen WAQUET estime, quant à lui, que "le nouveau texte a l'avantage de confirmer ce qui était déjà certain, à savoir que l'obligation d'adaptation ne joue pas seulement au moment d'un projet de licenciement, mais qu'elle est permanente..."

Le Professeur RAY considère, quant à lui, que la formule utilisée par la LMS visant "tous les efforts de formation et d'adaptation " reste " quoi qu'en ait dit le Conseil à la fois floue et excessive".

Selon lui, le législateur semble vouloir revenir sur les arrêts de la Cour de Cassation qui "n'exigeaient pas de l'entreprise qu'elle se transforme en collège du secondaire"

Ces appréciations contrastées révèlent, s'il en était besoin, que le législateur a souhaité mettre à la charge de l'employeur une obligation dont le contenu n'est pas clairement déterminé.

Dans ce contexte, la Cour de Cassation et les juridictions prud'homales seront probablement tentées de ne rien changer à leurs positions antérieures.

Les salariés plaideurs (et leurs mandataires, délégués syndicaux ou avocats) s'empareront vraisemblablement de la nouvelle formulation pour faire valoir que l'obligation d'adaptation de l'employeur a été renforcée par la loi, de sorte que les juridictions prud'homales seront peut être tentées, dans un premier temps, d'exiger des employeurs qu'ils justifient de la mise en oeuvre d'une véritable politique de formation.

Mais il y a fort à parier que les Cours d'Appel et, en tout cas, la Cour de Cassation interviendront pour fixer les limites de cette obligation, afin que puissent être pris en considération l'activité de l'entreprise, sa dimension, la qualification des membres de son personnel et la rapidité de l'évolution de ses techniques.

(2) L'obligation de reclassement

L'obligation de reclassement, qui doit être envisagée et mise en oeuvre avant la notification du licenciement est l'obligation (de moyens) par laquelle l'employeur est tenu de proposer au salarié concerné des emplois disponibles, compte tenu de ses compétences et de son expérience professionnelle

L'employeur doit procéder, dans le cadre de cette obligation, à un examen individuel des possibilités de reclassement avant de procéder au licenciement

Le reclassement doit, dans un premier temps, être recherché dans les emplois disponibles de la même catégorie au sein de l'entreprise Il doit l'être, à défaut d'emploi disponible dans la même catégorie, dans les emplois de catégorie inférieure

Par ailleurs, le reclassement peut intervenir par la proposition d'une modification du contrat de travail

L'étendue de l'obligation de reclassement est modifiée par la LMS

Selon la jurisprudence récente de la Cour de Cassation, l'obligation de reclassement a pour cadre non seulement l'entreprise elle-même, mais également "le groupe d'entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel"

Ce critère a trouvé ses contours au cours du temps. Les possibilités de reclassement du salarié s'appréciant, en 1992, "à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités ou l'organisation permettent d'effectuer une permutation de tout ou partie du personnel"

Or, la loi supprime les précisions apportées par la jurisprudence, en se bornant à viser "les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient".

Il s'ensuit que l'employeur doit, depuis l'entrée en vigueur de la LMS, effectuer des recherches de reclassement plus nombreuses et plus importantes, puisqu'elles doivent a priori concerner tous les établissements du groupe.

Cette règle constitue l'aboutissement actuel de ce que la doctrine a considéré comme étant un glissement du droit du reclassement vers le droit au reclassement

Une parfaite orthodoxie juridique voudrait que les juridictions prud'homales contrôlent si l'employeur, qui fait partie d'un important groupe multinational, a recherché toutes les possibilités de reclassement dans toutes les filiales, dans toutes les succursales et dans tous les bureaux de représentation, dans chacun des pays dans lesquels le groupe est présent…

De la même manière que pour l'obligation d'accomplir "tous les efforts de formation et d'adaptation" il y a fort à parier que la jurisprudence viendra limiter la portée de cette obligation en faisant preuve de réalisme et de pragmatisme, sans modifier sensiblement la jurisprudence antérieure.

Le reclassement sur un emploi équivalent

Par ailleurs, s'agissant du reclassement "sur un emploi équivalent", l'on ne voit pas que cette précision modifie le droit antérieur tant il est rare que les salariés soient reclassés dans un emploi identique à celui qu'ils occupaient auparavant.

Le reclassement - déclassement

LA LMS ajoute une nouvelle précision à l'article L 321.-1 du Code du travail, dont il est difficile de savoir si elle modifie ou non le droit antérieur.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi, le reclassement du salarié "ne peut, intervenir que lorsque [...] le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi de catégorie inférieure".

Le libellé s'inspire, semble-t'il, de la jurisprudence selon laquelle si l'employeur peut, à défaut d'emploi disponible dans la même catégorie, rechercher des emplois de catégorie inférieure, il ne peut opérer le reclassement du salarié dans cet emploi qu'avec l'accord exprès de celui-ci, dès lors qu'il s'agit d'une modification du contrat de travail

Avant comme après la LMS, l'employeur ne peut imposer au salarié le reclassement-déclassement.

De ce point de vue, la loi ne modifie pas le droit antérieur, de sorte que le refus du reclassement-déclassement par le salarié permet de considérer que l'employeur a exécuté son obligation de reclassement.

Néanmoins, la rédaction ambigue du nouvel article L.321-1 pourrait conduire, à première lecture, les juridictions prud'homales à estimer que l'employeur n'exécute pas son obligation de reclassement s'il ne propose que des emplois de catégorie inférieure, que le salarié refuse

Espérons que les juridictions prud'homales n'y verront pas autre chose que la consolidation de la jurisprudence sur la recherche subsidiaire d'un emploi de catégorie inférieure.

Rappelons qu'à ce jour, lorsqu'aucun emploi de même catégorie n'est disponible au sein des établissements de l'entreprise et du groupe auquel il appartient et que le salarié refuse d'occuper tout autre emploi de catégorie inférieure, le reclassement s'avère impossible et l'employeur justifie alors d'un motif économique réel et sérieux pour licencier le salarié réfractaire.

Les juridictions administratives adoptent, du reste la même position.

Le Conseil d'Etat a décidé notamment qu'un employeur avait exécuté son obligation de reclassement, dès lors qu'il avait proposé à "ouvrier électricien frigoriste de troisième catégorie" un poste d'ouvrier professionnel de deuxième catégorie, en s'engageant à maintenir son salaire antérieur, ne décidant de le licencier qu'après le refus de cette offre

Mais avant comme après la LMS, l'effort de l'employeur doit concerner en premier lieu des emplois de même catégorie, la recherche d'emplois de catégorie inférieure ne pouvant être que subsidiaire

(3) Le formalisme des propositions de reclassement

L'article L.321-1 dernier alinéa prévoit que les offres de reclassement proposées aux salariés "doivent être écrites et précises".

Cette règle-ci a le mérite de la clarté.

Cette précision est de nature à éliminer un certain nombre de différends nés essentiellement de l'absence de toute précision quant aux formalisme de la proposition de reclassement.

Des offres précises

L'exigence d'offres précises n'est pas réellement nouvelle.

Jusqu'alors, les juridictions prud'homales, guidées par la Cour de cassation, vérifiaient non seulement si des propositions de reclassement avaient été formulées, mais encore si ces propositions étaient " sérieuses " .

Les juridictions prud'homales vérifient, en pratique, si l'employeur a effectué des recherches actives et s'il a fait preuve d'un effort certain de reclassement matérialisé par des actes positifs et concrets .

Mais il est vrai qu'il existe une nuance et que la proposition, bien que concrète, peut être imprécise (notamment quant aux fonctions et quant aux éléments de rémunération).

Les employeurs devront prendre autant de soin pour formuler les offres que...pour rédiger la lettre de licenciement en cas de refus.

Des offres écrites

Avant l'entrée en vigueur de la LMS, ni la loi, ni la jurisprudence ne soumettaient la proposition de reclassement à un formalisme particulier.

La nouvelle exigence, qui consiste à formuler par écrit les propositions de reclassement permet moins de mesurer la réalité des efforts réalisés par l'employeur que de permettre une bonne information du salarié sur les éventuelles opportunités au sein de l'entreprise ou du groupe.

Elle sera particulièrement utile lorsque les propositions conduiront à une proposition de modification du contrat de travail.

Il est bien évident que dans ce cas l'écrit est plus adapté que la proposition verbale, que ce soit dans le cadre d'une réunion ou d'un entretien collectif.

Quelles sanctions ?

La première idée qui vient à l'esprit est bien entendu de comparer le non respect de cette formalité au non respect des formalités légales du licenciement.

A défaut d'énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de licenciement, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse..

Cette règle est appliquée régulièrement en matière de licenciement économique

A notre avis, dès lors que l'inexécution de l'obligation de reclassement conduit à l'absence de motif économique réel et sérieux , l'absence de proposition écrite ou la proposition écrite imprécise devraient également conduire les juridictions prud'homales à considérer que le licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Avec l'aimable autorisation des CAHIERS du DRH (éditions LAMY)