Les fichiers créés, émis et reçus par le salarié, ainsi que les autres fichiers, sont présumés être professionnels si le salarié ne les identifie pas comme tels[1].
Toute la difficulté réside, en pratique, dans la distinction entre les fichiers professionnels et les fichiers personnels.
En conséquence, même si les fichiers créés et émis par le salarié sont, en droit, présumés être professionnels, il convient d'être particulièrement vigilant et préférer attendre la présence du salarié et d'un tiers avant de les ouvrir.
Observations : les connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence (Cass. Soc., 8 juillet 2008, pourvoi n° 06-45800, à publier au Bulletin). Les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence (Cass. Soc., 18 octobre 2006, pourvoi n° 04-48025, publié au Bulletin). A comparer avec la présomption de caractère professionnel des documents détenus par le salarié dans le bureau de l'entreprise mis à sa disposition (Cass. Soc., 18 octobre 2006, pourvoi n° 04-47400, publié au Bulletin).
[1] Cass. Soc., 30 mai 2007, pourvoi n° 05-43102 ; Cass. Soc., 18 octobre 2006, pourvoi n° 04-48025, précité ; Colmar, 29 mai 2008, n° 07/03314, qui a considéré « qu'envoyés ou reçus depuis la messagerie électronique de l'entreprise sans mention d'aucun caractère personnel ou confidentiel, ces messages ne peuvent bénéficier du secret de la correspondance ».
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Pascal ALIX
Avocat à la Cour
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