La notion de "transfert d'une entité économique autonome, poursuivant un objectif propre et conservant son identité", utilisée par la jurisprudence pour déterminer les hypothèses dans lesquelles l’article L.122-12 alinéa 2 du Code du travail est applicable n'a malheureusement pas des contours bien définis. Les dernières années ont connu plusieurs revirements de jurisprudence quant au champ d'application de cet article.

L'entité transférée - qui n'est pas nécessairement dotée de la personnalité morale - doit être, pour que l'article L. 122-12 soit applicable :

- une "entité économique autonome"

- "poursuivant un objectif propre"

- et "conservant son identité".

Lorsqu'il n'y a pas de doute sur la réunion des deux premières conditions, la seule question est de savoir si l'entité "conserve son identité" après le transfert.

Or, comme la Cour de cassation l'a décidé dans son arrêt "Théoule-sur-Mer" du 14 janvier 2003, "les circonstances que le cessionnaire soit une personne morale de droit public liée à son personnel par des rapports de droit public [...] ne peut suffire à caractériser une modification dans l'identité de cette entité" (Soc. 14 janvier 2003, Bull. V, pourvoi n° 01-43.676).

La détermination des effets, quant aux contrats de travail, de la reprise, par les communes, de SPIC ou de SPA est une question ancienne.

La jurisprudence de la Cour de cassation est assez contrastée.

Elle a considéré que "...l'article L. 122-12 ne s'applique pas lorsque l'activité est reprise par une personne publique gérant un service public administratif..." (Soc., 2 mars 1999, Bull. V, n° 86; Soc., 7 octobre 1992, Bull. V, n° 499).

Elle a également considéré, à l'inverse que "lorsqu'un service public administratif disparaît, la reprise de son activité par un organisme de droit privé n'entraîne pas le transfert d'une entité économique conservant son identité" (Soc., 1 décembre 1993, Bull. V, n° 295).

La jurisprudence relative à la reprise de l'exploitation des abattoirs par les communes a ouvert une brèche, la Cour de cassation considérant, depuis lors, que la reprise des SPIC ou des SPA entraîne "le transfert d'une entité économique autonome dont l'activité est poursuivie avec les mêmes contrats de travail" (Par ex. : Soc., 10 mai 1999, Bull. V, n° 205).

L'arrêt "Théoule-sur-Mer" est venu consacrer cette jurisprudence en affirmant, en forme de principe, que la forme et le régime juridique du "cessionnaire" de l'activité ne révèlent pas un changement d'identité mettant obstacle à l'application des dispositions de l'article L. 122-12.

Certes, la reprise, par le nouvel exploitant, des éléments d'actif corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité paraît nécessaire pour que ce régime trouve à s'appliquer, même lorsqu'il s'agit de la participation à un service public (Par ex. Soc., 25 juin 2002, CIR Médical et autre contre M. Tellier et autres, Bull. V, n° 216).

Mais la notion d'éléments d'actifs incorporels est entendue de manière extensive

La Cour de cassation a notamment décidé, dans un arrêt du 16 novembre 1999 :

"Ayant relevé que l'activité reprise par la société comprenait une clientèle, l'usage de portions de la voie publique et la perception de droits de place, une cour d'appel a retenu à bon droit que l'exploitation du service public des marchés d'approvisionnement constituait une entité économique autonome comportant des éléments incorporels et corporels et permettant l'exercice d'une activité économique"

1ère observation : Ni l'absence d'un lien de droit entre les deux employeurs successifs, ni l'existence d'un licenciement prononcé par le premier employeur ne font obstacle au maintien du contrat de travail en cas de reprise de l'activité d'une entité économique autonome avec les mêmes moyens par une autre entreprise.

2ème observation : Si l'activité de l'entité est poursuivie ou reprise, il y a transfert du contrat de travail, peu important une interruption momentanée d'exécution (Soc., 12 mai 1998, Bull. V, n° 241), même lorsque l'interruption est de plus d'un mois (Soc., 17 juin 1981, Bull. V, n° 561).