Le 18 mars 2003, la chambre sociale de la Cour de cassation (Soc., 18 mars 2003, pourvoi n° 01-40911, www.legifrance.gouv.fr, à publier au bulletin) est venue confirmer le revirement de jurisprudence effectué par l'Assemblée plénière le 24 janvier 2003 (Ass. Plén., 24 janvier 2003, pourvoi n° 01-41.757, Mme Evelyne Anger c/ Association Promotion des handicapés dans le Loiret (APHL) et Ass. plén., 24 janvier 2003, pourvoi n° 01-40.967, M. Frédéric Baudron c/ Association départementale des pupilles de l'enseignement public (ADPEP), www.legifrance.gouv.fr, à publier au bulletin).

Cette loi de validation était destinée, rappelons-le, à limiter les effets de la jurisprudence antérieure qui, appliquée de manière stricte, aurait emporté paiement des heures de présence dans l'entreprise comme du travail effectif (Cass. soc., 9 mars 1999, n° 96-45.590, Mme Hecq c/ Société Rond Royal Sablons : Bull. civ. V, n° 104 ; Dr. soc. 1999, p. 522, obs. Radé), y compris lors des permanences nocturnes.

La jurisprudence retenait, en effet, sur le fondement de la définition du travail effectif, que le temps pendant lequel le personnel effectuant des veilles de nuit devait se tenir à la disposition de l'employeur, constituait du temps de travail effectif et devait être rémunéré comme tel (CE, 28 juillet 2000, M. Dellas : RJS 2000, 740, n° 1098; Cass. soc., 29 juin 1999, n° 97-41.567, Association départementale des pupilles de l'enseignement public de c/ M Auffrère et autres : Dr. soc. 1999, p. 771, obs. Kehrig).

Or, cette jurisprudence avait emporté la saisine massive des juridictions prud'homales en vue du paiement des heures de travail de nuit.

Devant l'assemblée plénière, les associations employeurs ont fait valoir, pour obtenir le rejet des pourvois des salariés, que l'intervention du législateur destinée à aménager les effets d'une jurisprudence nouvelle de nature à compromettre la pérennité du service public de la santé et de la protection sociale auquel participent les établissements pour personnes inadaptées et handicapées obéissait à d'impérieux motifs d'intérêt général, en s'appuyant sur l'exception prévue par l'arrêt ZIELINSKI de la C.E.D.H. (CEDH, 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal et Gonzalez c/ France, n° 24846 /94 et 34165/96).

Ils ont été suivi par l'Assemblée Plénière de la Cour de cassation, qui a rejeté les pourvois.

Appliquant l'exception tirée de l'existence d'impérieux motifs d'intérêt général à la validation législative opérée par l'article 29 de la loi AUBRY II au sujet des horaires d'équivalence des éducateurs spécialisés, l'Assemblée plénière avait affirmé :

" qu'obéit à d'impérieux motifs d'intérêt général l'intervention du législateur destinée à aménager les effets d'une jurisprudence nouvelle de nature à compromettre la pérennité du service public de la santé et de la protection sociale auquel participent les établissements pour personnes inadaptées et handicapées ".

Cette lecture a été définitivement adoptée, le 18 mars 2003, par la chambre sociale de la Cour de cassation.

Compte tenu des conséquences graves, autres que financières, de la jurisprudence Auffrère (Soc., 29 juin 1999, Bull. V, n° 307) et Terki (Soc., 24 avril 2001, Bull. V, n°130), risquant de mettre en péril le service public de la santé et de la protection sociale, cette jurisprudence a été abandonnée, sans que ce revirement puisse être considéré comme contraire aux dispositions de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.

Du reste, l'étude des décisions du Conseil constitutionnel révèle que l'exclusion des lois de validation provient pour l'essentiel du non-respect des décisions passées en force de chose jugée, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

Rappelons que, quelle que soit la nature juridique des heures de "permanence", de "garde" ou de "surveillance", la Cour de cassation a décidé que "les énonciations combinées des articles L. 212-2 et L. 212-4 du Code du travail permettent d'instituer un régime d'équivalence dans les secteurs d'activité ou emplois visés par les textes réglementaires et les conventions collectives conclues suivant la procédure prévue à l'article L. 133-5 du même Code" (Soc., 16 juillet 1997, Bull. V, n° 279).

Compte tenu du revirement jurisprudentiel évoqué ci-dessus, le système d'équivalence prévu par la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 - bien qu'agréée et non "conclue suivant la procédure prévue à l'article L. 133-5" du Code du travail - a été définitivement validé par la loi du 19 janvier 2000, de sorte que les demandes de rappel de salaire présentées éducateurs au titre des permanences nocturnes faisant valoir qu'il s'agit d'une période de travail effectif seront désormais systématiquement rejetées.