Lorsque l'employeur invoque, devant une juridiction prud'homale, des faits fautifs du salarié qu'il a retenus à l'appui d'une mesure de licenciement, il lui appartient, certes, d'apporter la preuve de ces faits. De sorte que les juges du fond « n'ont pas à pallier la carence de l'employeur dans l'administration de la preuve » (Par ex. Soc., 20 février 2008, pourvoi n° 06-44712 ; Soc., 17 janvier 1996, pourvoi n° 92-42839), par exemple en ordonnant une mesure d'expertise (Soc., 30 mai 2007, pourvoi n° 06-40228 ; Soc., 28 janvier 2004, pourvoi n° 01-47275).

Mais, comme chacun sait, aucune carence dans l'administration de la preuve ne peut être reprochée à une partie qui se trouve dans l'impossibilité matérielle d'obtenir la remise ou de prendre connaissance des éléments de preuve.

Dans une décision du 23 juin 2010 (Soc., 23 juin 2010, pourvoi n° 08-45604), la Cour de cassation a censuré une décision par laquelle une cour d'appel avait « pour juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse », retenu « qu'en l'absence de toute image pouvant être versée au dossier, le grief […] n'est pas objectivement établi et qu'à défaut de pouvoir visionner les deux séquences incriminées… » .

La Cour d'appel s'était fondée, en substance, sur la carence de l'employeur dans l'administration de la preuve des griefs dont il faisait état. Pour statuer ainsi, la Cour de cassation s'est appuyée sur l'attendu suivant :« Qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune carence dans l'administration de la preuve ne pouvait être reprochée à l'employeur qui […] avait vainement tenté de récupérer le film qu'il avait transmis au parquet de Bastia, de sorte qu'elle pouvait elle-même en demander la restitution, la cour d'appel, qui a méconnu son office, n'a pas permis à la Cour de cassation, d'exercer son contrôle ».

Ces règles trouvent à s'appliquer lorsque l'employeur présente, devant une juridiction prud'homale, une demande tendant à obtenir la condamnation d'un salarié à réparer un préjudice découlant de son comportement. Aucune carence dans l'administration de la preuve ne peut être reprochée à l'employeur dont il n'est pas contesté qu'il a vainement tenté de récupérer des éléments de nature à prouver l'existence de la faute, la réalité et/ou l'étendue du préjudice causé par le salarié.