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Le Droit de l'Entreprise

DROIT DES AFFAIRES
Comment confier la gérance d’un fonds de commerce à un tiers ?
Publié le 16/11/2004
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Le propriétaire d’un fonds de commerce qui ne souhaite plus exploiter directement et personnellement son fonds dispose d’un moyen pour en confier l’exploitation à un tiers : c’est la mise en gérance, susceptible de prendre trois formes, aux implications juridiques différentes.

1. La location-gérance

L’article L 144-1 du Code de commerce définit la location-gérance comme " tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls " en contrepartie du paiement d’une redevance, fixe ou variable, constituant le loyer de la location.

Cette formule de mise en gérance présente un grand intérêt pour chacune des parties : elle permet d’une part à un propriétaire qui ne veut ou ne peut plus gérer son fonds (car retraité, incapable, malade…) de le conserver et de continuer d’en tirer un revenu, et offre d’autre part à un locataire, ne disposant pas de capitaux suffisants pour en acquérir, un fonds à exploiter.

En plus des conditions de droit commun que doit respecter le contrat de location-gérance (relatives aux capacité, consentement, cause et objet), le Code de commerce exige du bailleur (personne physique ou morale) qu’il ait exploité personnellement le fonds pendant au moins deux ans (article L144-3 du Code de commerce), sous peine de nullité absolue du contrat entre les parties et de déchéance de la propriété commerciale du loueur.

Le locataire-gérant, bien que non propriétaire du fonds, doit quant lui à être commerçant pour pouvoir exploiter le fonds (article L144-2 du Code de commerce), et donc remplir les conditions d’accès et d’exercice des professions commerciales.

Il agira en son nom et pour son compte, sans être subordonné au propriétaire et ne bénéficiera donc pas des avantages reconnus par le droit du travail aux salariés.

Le gérant, agissant à ses risques et périls, dispose alors d’une grande indépendance de gestion, dont il est d’ailleurs seul responsable : le bailleur ne saurait répondre des dettes contractées par le locataire dans le cadre de sa gestion. De plus, ce dernier n’étant pas propriétaire du fonds qu’il exploite, ses créanciers ne pourront saisir ledit fonds ni aucun de ses éléments.

Par exception, l’article L144-7 du Code de commerce prévoit cependant que " jusqu'à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette publication, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds ".

Le droit fiscal prévoit lui aussi une certaine solidarité entre les parties, en énonçant que " le propriétaire d'un fonds de commerce est solidairement responsable avec l'exploitant de cette entreprise, des impôts directs établis à raison de l'exploitation de ce fonds " (article 1684-3 du Code général des impôts), et ce pendant l’entière durée de la location-gérance.

V. modèle de contrat de location-gérance :
http://www.contrat-expert.com/modeles/203-contrat-location-gerance-fonds-commerce.php

2. La gérance-salariée

Le contrat de gérance salariée d’un fonds de commerce permet au propriétaire d’un fonds de confier son exploitation à un tiers dans le cadre d'un contrat soumis au Code du travail. Le gérant salarié bénéficie donc de la législation sociale protectrice du salarié (salaire minimum, durée du travail, congés…) ainsi que des avantages issus des conventions et/ou accords collectifs.

Contrairement au locataire-gérant, le gérant salarié, subordonné au propriétaire du fonds, n’exploite pas le fonds pour son propre compte, et ne court pas les risques du commerce (il n’a pas en principe la qualité de commerçant) : le propriétaire du fonds conserve donc le contrôle de l’exploitation, ses profits et ses risques.

Dès lors, le gérant agissant dans les limites de ses pouvoirs ne saurait être débiteur des charges d’exploitation sur ses propres deniers : ses créanciers pourront en effet poursuivre l’employeur pour le paiement des dettes contractées par le gérant dans le cadre de son exploitation.

Préposé du propriétaire du fonds, le gérant doit évidemment rendre compte de sa gestion auprès de son employeur : il est comptable des marchandises reçues et responsable des déficits constatés lors des inventaires annuels.

V. modèle de contrat de gérance salariée :
http://www.contrat-expert.com/modeles/256-contrat-gerance-salariee-fonds-commerce.php

3. La gérance-mandat

Selon l’article L782-1. du Code de travail " les personnes qui exploitent, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des maisons d'alimentation de détail ou des coopératives de consommation sont qualifiées "gérants non-salariés" lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de leur travail et leur laisse toute latitude d'embaucher du personnel ou de se substituer des remplaçants à leurs frais et sous leur entière responsabilité. ".

L’article L782-7 du Code du travail dispose alors que ces " gérants non salariés […] bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, notamment en matière de congés payés ", sauf ceux résultant des dispositions du Livre II du code du travail sur la réglementation du travail (durée, repos hebdomadaire, jours fériés…), ainsi que des avantages issus des accords collectifs applicables.

Comme en matière de gérance salariée, le gérant mandataire exploite le fonds au nom et pour le compte de son mandant (article 1984 al.1 du Code civil) : dès lors, le propriétaire du fonds est seul responsable des actes accomplis par le mandataire dans les limites de ses pouvoirs – voir même en cas de dépassement de pouvoirs en vertu de la théorie de l’apparence.

La différence essentielle entre cette formule et la précédente réside dans l’absence de lien de subordination unissant le gérant-mandataire au propriétaire du fonds : le mandataire jouit en effet, pour l’exécution de sa mission, de toute l’indépendance compatible avec celle-ci, en contrepartie de laquelle il a l’obligation de rendre compte à son mandant (article 1993 du Code civil).

V. modèle de contrat de gérance-mandat :
http://www.contrat-expert.com/modeles/260-contrat-gerance-mandat-fonds-commerce.php

Antoine DULIEU
Elève-avocat


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