Nombreuses sont les PME qui confient à des prestataires extérieurs le soin de gérer les infrastructures de leur système d'information ou, plus souvent, certaines applications mises en œuvre dans le cadre du système d'information.

Cette pratique, qui comporte des avantages indéniables, en leur permettant notamment de se concentrer sur leur activité spécifique décrite comme leur " cœur de métier " doit être entreprise avec soin sans perdre de vue les contraintes techniques, de management, mais également les contraintes et risques juridiques liés à une jurisprudence très protectrice des salariés.

Externaliser un service informatique

L'externalisation complète d'un service informatique est, sans aucun doute, l'opération qui doit être analysée avec le plus de soin sous l'angle juridique.

Le risque prud'homal

Le transfert à un prestataire extérieur, d'un service comportant des moyens humains et matériels est soumis à des règles françaises et européennes qui tendent à garantir le maintien de l'emploi des salariés travaillant dans le service dont l'externalisation est envisagée.

La Cour de Cassation, dans ses célèbres arrêts PERRIER VITTEL FRANCE du 18 juillet 2000 a mis obstacle au transfert d'un certain nombre de salariés dans le cadre d'une opération d'externalisation en considérant que l'activité confiée au prestataire ne constituait pas " un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique poursuivant un objectif propre ".

A l'inverse, et toujours dans l'intérêt des salariés, la Cour de cassation a rappelé, récemment, dans un arrêt en date du 22 janvier 2002, que le licenciement des salariés avant la réalisation du transfert au prestataire d'un service constituant une " entité économique autonome " ne peut produire effet, les contrats desdits salariés étant, en ce cas, transférés " de plein droit " au prestataire par application de l'article L.122-12 alinéa 2 du Code du travail et de la directive européenne n° 77/187/CEE du 14 février 1977.

En pratique, le point de savoir si le personnel doit être transféré à l'occasion de l'opération d'externalisation se détermine au cas par cas après une analyse minutieuse (ne surtout pas oublier l'analyse de l'aspect juridique) du périmètre de l'opération.

Pour éviter toute difficulté, la solution consiste à demander à chaque salarié faisant partie du service concerné de signer un avenant à son contrat de travail lui garantissant des droits équivalents à ceux qu'il tient de l'application de son contrat en cours et, le cas échéant, de la convention collective à laquelle il est soumis lors de la prise d'effet de l'externalisation.

Le risque contractuel

Il n'est pas rare que les entreprises qui expérimentent l'infogérance ou, plus généralement, l'externalisation se plaignent d'une trop grande dépendance vis à vis du prestataire, de services pas nécessairement les mieux adaptés à l'entreprise et d'une facture parfois assez élevée compte tenu des prestations accomplies.

De sorte qu'il convient de négocier avec le prestataires des clauses qui permettent la plus grande flexibilité possible quand à la nature et à l'importance des prestations, ainsi qu'une résiliation qui ne soit pas trop coûteuse ni trop contraignante.

Les spécifications techniques doivent également être rédigées avec soin, en précisant l'infrastructure utilisée, les fonctionnalités à maintenir et à développer, la possibilité de faire évoluer le système d'information.

Le risque pénal

Le tableau ne serait pas complet si l'on évoquait pas ce que les entreprises - notamment les prestataires - n'aiment pas évoquer, à savoir le risque pénal.

Il peut être de plusieurs ordres.

Tout d'abord l'externalisation peut être mise en oeuvre sciemment afin de mettre obstacle à la mise en place d'institutions représentatives du personnel (délégués du personnel, comité d'entreprise). Et en ce cas, l'entreprise et ses dirigeants s'exposent à des poursuites pour entrave.

Ensuite, l'externalisation peut tendre à organiser des mouvements de main d'oeuvre susceptibles de constituer des prêts prohibés de main d'oeuvre, notamment lorsque le personnel prêté ne dispose pas d'une expertise absente de l'entreprise utilisatrice (cliente).

L'infogérance d'applications spécifiques

L'externalisation limitée à certaines tâches spécifiques pour lesquelles l'entreprise n'a pas d'expertise présente incontestablement moins de risques sur le plan juridique.

Tout d'abord le recours à des ASP dans ces conditions présente a priori moins de risque sur le plan du droit du travail, sauf si l'entreprise s'appuie sur cette circonstance pour procéder à un licenciement.

En effet, si le Code du travail envisage les licenciements pour mutation technologique, les juridictions prud'homales retiendront assez rarement que la mise en place d'une ASP suffit à justifier un licenciement, compte tenu du devoir d'adaptation des salariés à l'évolution de leur emploi qui pèse sur l'employeur, obligation qui a été renforcée récemment par la loi sur la modernisation sociale.

Article publié sur INDEXEL.net.

Voir modèles de contrats utilisés dans la pratique de l'externalisation :

Contrat d'assistance technique en régie - en faveur du client
Contrat d'assistance technique en régie - en faveur du prestataire
Contrat de mise à disposition temporaire d'un spécialiste à but non lucratif
Contrat de fourniture d'application hébergée (contrat ASP)