Pourquoi évaluer l’activité des télétravailleurs ?

• Déterminer les bases de la rémunération

La mesure de la prestation de travail accomplie par le télétravailleur est effectuée, tout d'abord, pour déterminer la base de sa rémunération.

Les salariés ne peuvent, rappelons-le, se voir verser une rémunération qu’en justifiant d’une prestation de travail commandée par l’employeur.

Aussi, le télétravailleur ne peut, par exemple, comptabiliser des heures supplémentaires que si le travail effectué correspond à une demande de l’employeur.

D’où l’intérêt de contrôler périodiquement le temps nécessaire à l’accomplissement du travail demandé par rapport à un temps moyen pour l’effectuer.

Certaines modalités de prise en considération du rendement sont particulièrement utiles en matière de télétravail, notamment pour individualiser les salaires, en fonction de la production et/ou des résultats, indépendamment du temps de mise à disposition de l’employeur.

L'individualisation des salaires au rendement est un outil de management efficace adapté au télétravail.

La prise en considération du rendement est, en effet, s’agissant du télétravail, tout à fait approprié compte tenu des difficultés quant au décompte du temps de travail.

Il demeure qu’il est préférable de donner connaissance, à l’ensemble des travailleurs à distance, des critères objectifs qui sont utilisés pour individualiser les salaires.

" A travail égal, salaire égal "

Que n’a t’on dit au sujet de ce principe !

Retenons que le principe "à travail égal, salaire égal" ne s'oppose aucunement à une individualisation des salaires, dès lors que l'employeur est en mesure de justifier des éléments objectifs et vérifiables qui lui permettent de rémunérer différemment plusieurs salariés effectuant au premier abord un travail similaire.

Cette modalité de fixation du salaire a pour conséquence de rendre variable le salaire hebdomadaire des télétravailleurs concernés.

Elle n'exclut aucunement, en revanche, l'application de l'accord interprofessionnel du 14 décembre et 1977, ni de la loi du 19 janvier 1978, relatifs à la mensualisation.

Les salariés continuent à recevoir, chaque mois, un salaire comportant une partie fixe.

• S’assurer du respect de la durée légale du temps de travail

La loi Aubry du 19 janvier 2000 a notamment pour but de garantir les temps de repos des salariés.

Elle impose, tout d’abord, un temps de repos minimum à des périodes prédéterminées de la semaine. Elle prévoit ensuite un système de repos compensateurs, dans l’hypothèse d’un travail excédant l’horaire normal.

Un repos quotidien de onze heures consécutives est, en principe obligatoire, ce qui conduit à gêner certains télétravailleurs qui préféreraient, par exemple, prendre, un après-midi pour faire des courses, quitte à finir leur travail entre 9 heures du soir et minuit.

Une convention collective ou un accord collectif étendu peut toutefois déroger à cette règle, en prévoyant, par exemple, que les heures de repos peuvent être fractionnées (sans toutefois que la période principale de repos ait une durée inférieure à 9 heures).

En l’absence d’un tel accord, il appartiendra au télétravailleur salarié de reporter à plus tard son escapade…ou de trouver des magasins ouverts la nuit.

Une période de repos hebdomadaire de 24 heures est en principe obligatoire. Ce repos doit, sauf dérogation (notamment en cas de travaux urgents), être pris le dimanche.

Cette règle, qui paraît rigide pour des télétravailleurs à domicile, s’applique à tous les télétravailleurs.

Afin de déterminer les droits aux repos compensateurs, l’employeur doit connaître :

• le nombre d’heures effectivement travaillées,
• les repos pris au titres des droits acquis antérieurement.

Ce qui signifie que lorsque le système du forfait n’est pas utilisé, une synthèse précise doit régulièrement être effectuée au regard des déclarations faites par le télétravailleur et éventuellement au regard d’autres moyens de contrôle à distance.

L'employeur peut utiliser trois catégories de critères pour mesurer la prestation de travail effectuée par le télétravailleur.

La prestation de travail peut être déterminée :

• en fonction d'un temps travaillé, mesuré précisément au regard d'une unité de temps convenue entre les parties ou fixé forfaitairement,
• au regard d'une production déterminée sur la base de critères quantitatifs et qualitatifs,
• proportionnellement aux résultats économiques de l’activité du télétravailleur.

La rémunération peut également être calculée au regard de deux ou trois des critères susmentionnés (salaire au temps mensualisé + prime de rendement + commissions).

Les éléments de la rémunération

a rémunération des salariés est composée – hors remboursements ou prise en charge des frais professionnels - de différents éléments de nature différente ; à savoir, notamment :

• le salaire de base,
• un éventuel complément, fixe ou variable, le plus souvent réversible, au titre de l’activité individuelle (commissions, primes, gratifications et bonus),
• un éventuel complément réversible au titre de l’activité de l’équipe ou du service (primes de rendement ou d’objectif, bonus),
• intéressement, participation, plans d’épargne entreprise, " stock options ".

• Mesurer le temps de travail effectif

Il a l'avantage de se fonder sur une unité exclusive de l'arbitraire de l'une ou l'autre des parties au contrat de travail et de ne pas requérir la mise en place de moyens complexes pour déterminer la rémunération, notamment lorsque les salariés, travaillant sur un même lieu, sont soumis à un horaire collectif.

Il permet également de s’assurer assez aisément du respect des dispositions légales et réglementaires relatives à la rémunération minimale et à la durée de travail.

En revanche, s'agissant des télétravailleurs salariés, ce mode fixation du salaire requiert certaines adaptations, soit dans le cadre du contrat de travail, soit dans le cadre d’un accord collectif.

En effet, ce système a été pensé essentiellement pour des salariés pour lesquels la distinction entre les différentes périodes de temps de la semaine de travail (temps de travail effectif, temps de repos, astreintes, habillage – déshabillage sur le lieu de travail, casse-croûte, trajets) est aisée.

Pour le télétravailleur à domicile comme pour le télétravailleur nomade, la distinction entre ces différentes périodes de temps est pratiquement impossible.

Mais il existe des systèmes de salaire " au temps " permettant une grande flexibilité tout en garantissant les droits des salariés.

• Mesurer la production

Deux types de salaires " à la production " : le salaire " aux pièces " et le salaire " à la tâche ".

Pour certains types de travaux, et notamment pour des travaux parfaitement standards (par exemple la frappe de courriers), la rémunération du télétravailleur être déterminé en tout ou en partie en fonction du nombre de pages ou de caractères dactylographiés.

Rappelons que le salaire aux pièces a longtemps été le salaire " au rendement " le plus courant, notamment pour un certain nombre de travaux et peu qualifiés.

Dans certaines hypothèses, le télétravailleur peut-être rémunéré exclusivement sur cette base.

• soit un temps normal d'exécution et un salaire horaire,
• soit un prix par " ouvrage " (étude, rapport, image, site web, article, œuvre multimédia…).

la référence au travail " à la tâche " a pour avantage de permettre la fixation une norme quant à la charge de travail normale pour chaque télétravailleur en fonction de sa qualification et de son expérience.

Les " tableaux des temps " prévus par les conventions et accords collectifs conclus dans les branches professionnelles occupant des travailleurs à domicile (au sens des articles L. 721-1 et suivants du Code du travail) ou par l'autorité préfectorale dans les mêmes branches sont inapplicables à la plupart des télétravailleurs.

Une norme de temps nécessaire à l’accomplissement d’une mission, d’un travail ou d’une tâche pourra être utilement déterminée d’un commun accord entre les parties.

En l'absence de détermination d'un temps relatif à chaque tâche, et le télétravailleur doit pouvoir bénéficier :

- soit du minimum conventionnel correspondant à sa qualification,

- soit, à défaut et dans tous les cas, pour un travail à plein temps, du salaire est minimum de croissance.

Les critères suivants peuvent, par exemple, être utilisés pour mesurer la production :

- en matière de téléformation : le nombre de jours de formation et/ou le nombre de clients formés,

- en matière d’infographie : nombre d’images réalisées (projets et images acceptées).

La qualité des documents, images ou informations réalisés peut, également, être pris en considération, selon des critères objectifs analysés par un logiciel.

Il est possible de prendre en considération, par exemple :

• le nombre de défauts (bugs, fautes d’orthographe et/ou de grammaire…),
• le délai entre la transmission de l'instruction et la réalisation.

Ce mode de rémunération, indépendant de la présence en un lieu donné et du temps passé en ce lieu, est parfaitement adapté au télétravail.

Les conditions du recours à cette forme de rémunération dépendent notamment de la convention collective nationale applicable.

• L’évaluation du temps effectif de travail

Le droit du travail se réfère de moins en moins – et c’est une bonne chose - à la notion de présence physique en un lieu donné. La loi utilise, en effet, un critère dégagé par le la Cour de cassation, à savoir " le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ".

La définition du temps de travail effectif permet, par conséquent, de dissocier la présence du salarié en un lieu donné et l'accomplissement d'un travail pendant une certaine période.

En pratique, il est possible de déterminer a posteriori les moments où les télétravailleurs se trouvait :

- à la disposition de l'employeur,

- en se conformant à ses directives (transmises par téléphone, télécopie ou messagerie électronique),

- sans pouvoir vaquer librement à et des occupations personnelles.

La troisième des conditions est celle qui présente les plus grandes difficultés. En effet, comment peut-on connaître avec certitude les moments ou le télétravailleur est dans l'impossibilité d'avoir une activité extra professionnelle lorsqu'il est à son domicile ou en déplacement ?

C’est, en cas de litige, une question de preuve.

Rédiger un avenant au contrat de travail

our éviter les difficultés, il sera utile de déterminer, dans le contrat de travail ou dans un avenant, les moments pendant lesquels il est considéré que le télétravailleur " ne peut vaquer à ses occupations personnelles ",

• soit en listant les tâches (visioconférence, conférence téléphonique, entretien téléphonique, émission d’une télécopie, utilisation professionnelle de l’ordinateur…),
• soit, ce qui est plus conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation et au droit européen, en définissant les périodes de repos, en considérant que ce qui n’est pas du repos constitue du travail effectif.

Pour certains télétravailleurs (surveillance, étude, recherche, administration), le salaire ne peut être fixé au rendement.

Pour certains travaux à distance, la rémunération peut être calculée sur une base horaire, en comptabilisant exactement le temps d'utilisation des outils bureautiques.

On distingue parfois la situation du télétravailleur " connecté en permanence " au réseau de l’entreprise de celle du télétravailleur qui ne se connecte qu’épisodiquement pour transférer des données ou en recevoir de la part de son employeur.

Le temps de connexion peut être pris en considération pour déterminer le temps de travail effectif lorsque les fonctions consistent à travailler sur des répertoires hébergés par un serveur distant (administrateur de site web).

Dans quelle catégorie doit-on classer la pause d’une heure, en milieu d’après-midi, du télétravailleur à domicile, pour surfer sur internet à titre privé, regarder la télévision, téléphoner à des amis, goûter, aller chercher ses enfants à la sortie de l’école, avant de reprendre son travail ?

La réponse dépend bien entendu des stipulations de son contrat et notamment du point de savoir si, bien que travaillant à distance, il est ou non soumis à un horaire ou s’il gère son emploi du temps comme il le souhaite.

Mais si l’heure de travail est effectuée après l’horaire collectif ou contractuel, quelle est la nature juridique de l’heure ainsi effectuée ? S’agit-il d’une heure supplémentaire, alors que le télétravailleur s’est accordé une pause d’une heure pendant sa " journée de travail " ?

Le droit du travail définit désormais l’astreinte comme une période pendant laquelle un salarié demeure " à son domicile ou à proximité de son lieu de travail " en vue de répondre à un éventuel appel de son employeur pour effectuer un travail au service de l’entreprise.

Il s’agit d’une période qui ne constitue :

- ni une période de travail effectif,

- ni une période de repos.

Deux situations doivent, en réalité, être distinguées :

- " l’astreinte " dans les locaux de l’entreprise, qui ne constitue pas, sur le plan juridique, une astreinte mais un travail effectif dans la mesure où le salarié est à la disposition de son employeur,

- " l’astreinte " à domicile, qui constitue une période d’astreinte au sens strict et qui donne lieu le plus souvent au paiement d’une rémunération minorée selon un système d’équivalence.

La situation du télétravailleur à domicile se distingue, à cet égard, de celle des autres télétravailleur (et notamment des télétravailleurs nomades).

Pour le télétravailleur à domicile, la définition légale est inopérante.

Le télétravailleur à domicile, auquel l’employeur demande de ne pas quitter son domicile peut, selon les hypothèses :

- réaliser un travail effectif (lorsqu’il lui est impossible de vaquer à ses occupations personnelles),

- être en situation d’astreinte (lorsque, pouvant éventuellement être joint, il se trouve dans une situation où il dispose d’une grande liberté dans l’organisation de son temps de travail).

Si le télétravailleur peut être joint à tout moment (sur son téléphone ou par messagerie électronique), mais qu’il dispose d’une latitude quant à la période d’intervention (un message reçu à 18 H pouvant être traité le lendemain), il s’agit d’une période d’astreinte.

En revanche, lorsque le télétravailleur doit intervenir immédiatement, il s’agit d’une période de travail effectif.

La rédaction d’un avenant déterminant les situations dans lesquelles le télétravailleur doit intervenir sur-le-champ évitera de nombreuses difficultés.

• Conclure des conventions de forfait avec les télétravailleurs cadres

La notion de temps de mise à disposition n’offre pas, pour les télétravailleurs comme pour les entreprises, la sécurité juridique à laquelle ils peuvent prétendre, compte tenu d’une confusion partielle des temps.

Ainsi, la forfaitisation du temps du temps de travail peut, lorsqu’elle est possible, être préférée à la multiplication du nombre d’heures travaillées par un salaire horaire, susceptible de poser des problèmes, notamment quant à la détermination d’éventuelles heures supplémentaires.

Au-delà de leurs différences, les conventions basées sur un temps de travail évalué forfaitairement ont comme point commun d'être indépendantes de la production, du rendement ou des résultats du salarié.

Elles sont particulièrement adaptées aux télétravailleurs qui exercent des fonctions pour lesquelles la quantité de production ou les résultats de l’activité individuelle ne sont pas des critères opérants. C'est le cas, notamment, des télétravailleurs ayant des fonctions d’étude, de recherche-développement, ou des fonctions administratives.

La forfaitisation s’applique, de manière générale, à tous les télétravailleurs dont la durée du temps de travail ne peut être déterminée, en raison de leur autonomie.

La loi Aubry II permet la conclusion de conventions de forfait avec les cadres ni dirigeants (article L. 212-15-1 du Code du travail) ni intégrés à un service ou une équipe et soumis à un horaire collectif (article L. 212-15-2 du Code du travail).

Ces cadres " du troisième type " ou " autonomes " (article L. 212-15-3 du Code du travail) peuvent conclure avec leur employeur une convention de forfait sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle.

Les télétravailleurs susceptibles de bénéficier du statut cadre au regard de la convention collective applicable à l’entreprise se trouvent par nature dans le champ d’application de cette disposition, comme n’étant pas, la plupart du temps, intégrés à une équipe ou un service organisé.

• Conditions de conclusion des conventions de forfait cadres

La conclusion de telles conventions avec les "cadres autonomes" est soumise à la conclusion d’une convention collective ou d’un accord collectif étendu, ou à la conclusion d’un accord d’entreprise ou d’établissement :

• qui détermine les catégories de cadres concernés,
• les modalités et les caractéristiques principales des conventions susceptibles d’être conclues.

En l’absence de convention collective ou d’accord collectif, des conventions de forfait peuvent néanmoins être conclues, mais exclusivement en heures, sur une base hebdomadaire ou mensuelle (avec, par conséquent, une possibilité de contrôle sur le nombre d’heures effectivement accomplies).

Certaines conventions collectives nationales, applicables à un grand nombre de télétravailleurs, prévoient expressément la possibilité de conclure des conventions de forfait avec les ingénieurs et cadres.

La Convention SYNTEC

a convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseil, encore dénommée "convention  SYNTEC " (activités : conseil en organisation, conseil en relations publiques, consultant informatique, développement de programmes informatiques, administration de bases de données, documentation, enquêtes…) dispose qu’  " étant donné le rôle dévolu aux ingénieurs et cadres, il est fréquent que leurs heures de présence ne puissent être fixées d’une façon rigide " et qu’elles " correspondent aux nécessités de l’organisation du travail et de la surveillance de son exécution ".

Aussi, après avoir rappelé que les appointements minimaux des ingénieurs et cadres découlaient des coefficients et des valeurs du point et correspondaient à l’horaire légal de référence, la convention prévoit que ces appointements avaient " un caractère forfaitaire " et que ce forfait " englob(ait) notamment les heures supplémentaires occasionnelles des ingénieurs et cadres ".

• Les catégories de forfaits applicables aux télétravailleurs cadres

Le temps de travail effectif peut-être déterminé :

- soit forfaitairement, avec référence à un salaire horaire,

- soit forfaitairement, sur la base d’un nombre de jours de travail.

Il existe deux types de conventions de forfait " en heures " pouvant être appliqués aux télétravailleurs cadres.

La durée travail peut être fixée :

• sur une base hebdomadaire ou mensuelle,
• ou sur une base annuelle.

Le forfait avec référence horaire sur une base annuelle constitue une mesure de simplification permettant de rémunérer les cadres concernés chaque mois en englobant dans la rémunération un nombre fixe d'heures supplémentaires présumées effectuées.

A défaut de convention collective ou d'accord collectif d'entreprise, le forfait " en heures " ne peut être établi que sur une base hebdomadaire ou mensuelle (afin de permettre un meilleur contrôle des temps de travail).

Le forfait annuel avec référence horaire (plus simple à mettre en œuvre) nécessite, pour sa validité, la conclusion préalable d'un accord collectif.

S'inspirant de nombreux accords de réduction du temps de travail intervenus avant son entrée en vigueur, la loi Aubry II a introduit dans le code du travail une forme de décompte tout à fait adapté au télétravail.

Le forfait en jours permet, en effet, de rémunérer un cadre non en fonction du nombre exact d'heures de travail accompli au titre de ses missions, mais au titre d'un certain nombre de jours de travail effectués dans l'année.

Une convention ou accord collectif doit nécessairement être conclu pour que certains cadres soient soumis aux forfaits en jours.

L’accord collectif doit :

• fixer le nombre maximum de jours travaillés (le maximum légal étant 217 jours),
• et définir les catégories de salariés concernés,
• préciser les modalités de décompte des jours travaillés (et non des heures de travail effectif),
• préciser le décompte des prises de journées et demi-journées de repos.

Il s'agit, en particulier, de cadres pour lesquels la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée.

Si des précautions sont prises lors de la rédaction du contrat de travail ou de l'avenant établi à l'occasion de la mise en place du télétravail, cette solution est conforme, notamment, à la spécificité du travail à distance des ingénieurs et cadres autonomes non intégrés dans un service organisé.

• La conclusion de conventions de forfait avec des télétravailleurs non-cadres

Les conventions de forfait en heures ou en jours sur l'année peuvent être conclues également avec les télétravailleurs non cadres considérés comme " itinérants " et dont la durée du temps travail ne peut être prédéterminée, dans la mesure où ils disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Dans la mesure où la loi Aubry vise expressément les salariés itinérants, la conclusion de conventions de forfait sur l'année, en heures ou en jours, est, à l'évidence, possible pour les télétravailleurs nomades, quel que soit leur statut (cadre ou non cadre).

S’agissant des télétravailleurs " itinérants ", la convention l'accord doit définir :

• les catégories de salariés concernés,
• précise les modalités de décompte des temps,
• précise :

• pour les forfaits en heures sur l'année : les conditions de suivi de l’organisation du travail et de la charge de travail des salariés concernés,
• pour les forfaits en jours sur l'année : les modalités de décompte des journées des demi-journées travaillées et de prises de journée ou demi-journées de repos, les conditions de contrôle de son application et les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, ainsi que l'amplitude de leur journée d'activité et de la charge de travail qui en résultent.

Lorsqu’il évoque le forfait, le Code du travail (article L. 212-15-3, III), vise, les salariés " pour lesquels la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée du fait de la nature de leurs fonctions […] et du degré d’autonomie dont ils bénéficient dans l’organisation de leur emploi du temps ".

Or, l’autonomie dans l’organisation de l’emploi du temps est une des caractéristiques principales du télétravail.

Mais cette règle doit être comprise comme définissant ceux

• des cadres,
• et des salariés itinérants,

qui peuvent se voir appliquer le forfait en jours.

Il s’ensuit qu’a priori, aucune convention de forfait ne peut être conclue avec les télétravailleurs à domicile non cadres.

• le nombre d'heures à forfaitiser,
• et les tâches rémunérées par le forfait

Le salaire forfaitaire ne peut jamais être inférieur au salaire minimum conventionnel au regard des fonctions exercées.

Le télétravailleur auteur ne se trouve pas dans une situation réellement différente du salarié dont le travail consiste à créer une œuvre de l’esprit.

Que les salariés travaillent dans les murs ou hors les murs de l’entreprise, leurs droits de propriété intellectuelle sont soumis à des régimes juridiques tout à fait identiques.

L’œuvre peut parfaitement constituer une œuvre collective (lorsque l’apport de chacun est indissociable) ou une œuvre de collaboration (lorsque l’apport de chacun est dissociable).

La distance n’équivaut plus, grâce aux NTIC, à un isolement dans la création.

En pratique, les journalistes travaillant à distance pour le compte d’organes de presse, ainsi que les créateurs de logiciels salariés cèdent à l’employeur, les droits patrimoniaux dont ils sont titulaires.

Dans tous les cas, le télétravailleur auteur d’une œuvre sous forme numérique, demeure titulaire de droits moraux sur l’œuvre créée, de sorte que toute atteinte portée à son intégrité doit donner lieu à une autorisation de sa part

Modèles de contrats :

Contrat de télétravail à domicile (développé)

Avenant de passage au télétravail (développé)