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Le Droit de l'Entreprise

DROIT DU TRAVAIL
L'externalisation
Publié le 01/08/2000
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Les entreprises, cherchant à rationaliser la gestion de leurs moyens techniques et humains ont tendance, de plus en plus, à se " recentrer sur leur métier en " externalisant " les services qui n'en relèvent pas et notamment les services liés à la télécommunication, à l'informatique, à la logistique et à diverses fonctions administratives.

Pour être licite, cette pratique doit obéir à un certain nombre de conditions assez strictes.

Toute externalisation donnant lieu à un transfert de personnel doit être examiné au regard des dispositions de l'article L. 122-12, alinéa 2 du Code du travail qui garantit au salarié le maintien des droits et obligations qui résultent de son contrat de travail et de certains avantages individuels qui y sont liés.

Les dispositions de l'article L. 122-12, alinéa 2 du Code du travail sont rappelons-le, des dispositions d'ordre public, qui s'imposent à l'entreprise comme aux salariés et auxquelles ni les uns ni les autres ne peuvent déroger par un accord particulier.

A l'inverse, lorsque l'opération envisagée n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 122-12, les parties peuvent convenir d'un transfert du contrat de travail vers une autre entité juridique. Mais il est nécessaire alors que les droits des salariés soient maintenus et que cet accord n'ait pas pour objet d'exclure l'application de certaines dispositions conventionnelles.

Dès lors que l'opération de transfert porte sur un service homogène, dont le périmètre n'a pas été déterminé de manière " chirurgicale " et constitue une entité autonome disposant de moyens propres, la cession, selon le régime de l'article L. 122-12, alinéa 2 du Code du travail ne présente pas de difficultés.

Il existe, en revanche, un certain nombre de cas dans lesquels la définition artificielle du périmètre de la cession laisse planer quelques doutes sur la licéité de l'opération, sauf dans le cadre d'un accord ayant maintenu l'intégralité des droits des salariés et ayant obtenu l'adhésion de ceux-ci.

Pour être licite, encore faut-il que l'externalisation ne conduise pas à une opération s'analysant en la fourniture de main-d'oeuvre à but lucratif afin d'éluder certaines dispositions législatives ou réglementaires ou d'une convention collective. Cette opération exposerait l'entreprise qui y a recours aux sanctions pénales prévues par l'article L. 125-1 du Code du travail (délit de marchandage).

De même, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite, dès lors qu'elle n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions relatives au travail temporaire.

Bref, la sous-traitance confiée à une entreprise extérieure à laquelle du personnel est transféré (opération d'externalisation) doit éviter trois écueils :

- l'inapplicabilité de l'article L. 122-12, alinéa 2 du Code du travail,
- le délit de marchandage,
- l'interdiction du prêt de main-d'oeuvre.

Autant dire qu'il s'agit d'une opération particulièrement délicate et que les nombreuses entreprises qui y ont recours s'exposent à des risques juridiques assez importants si elles n'ont pas analysé de manière approfondie le contexte particulier de leur opération.

Les Conseils de Prud'hommes sont, de manière générale, attentifs à la conservation, par les salariés externalisés, des droits individuels et collectifs dont ils disposaient antérieurement à la mise en oeuvre du projet.

En pratique, les Conseils de Prud'hommes considèrent que l'opération n'est licite que lorsque les salariés conservent leurs avantages collectifs (les salariés, collaborateurs de grandes entreprises, qui sont " externalisés " bénéficient souvent d'un statut favorable) pendant une durée relativement longue (de manière générale, les sociétés de prestations de services vers lesquels les salariés sont " externalisés " offrent un statut moins intéressant).

La Cour de Cassation a, à titre d'exemple, considéré qu'un démembrement de certains services centraux de la société PERRIER VITTEL FRANCE, effectué dans le cadre d'un plan de restructuration, ne s'analysait pas en une cession d'entité économique autonome au sens de l'article L. 122-12 du Code du travail, dans la mesure où les services centraux de l'entreprise ne possédaient pas " de moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité économique propre " (Soc., 18 juillet 2000, pourvoi n° 98-18.037).

Cette dernière décision n'est nullement révolutionnaire. Elle est conforme à la jurisprudence antérieure de la Cour de Cassation relative à l'article L. 122-12 du Code du travail.

Elle révèle simplement le souci de la haute juridiction de s'assurer que les opérations d'externalisation ne constituent pas un moyen de " se débarrasser " d'un service considéré comme non rentable ou improductif sans garantir aux salariés un maintien de leurs droits.

Pascal ALIX
Avocat à la Cour



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